Il devient important de bien faire la différence entre ce que vous marquerez dans les statuts et ce que vous marquerez dans le pacte d’actionnaires.
La difficulté, c'est que cela va dépendre de la forme de la société, des clauses et des personnes concernées, rien de moins !
En fonction de la forme juridique de votre société, vous disposez d’une certaine liberté. En effet, sur ce point, les SAS (Société par Actions Simplifiée) sont par nature beaucoup plus souples que les SARL (Société À Responsabilité Limitée), par exemple.
Pourquoi ?
Tout simplement parce que les SAS disposent d’une certaine souplesse contractuelle : vous pouvez indiquer ce que vous souhaitez dans les statuts, tant que ce n’est pas contraire à l’ordre public, à la sécurité, aux bonnes mœurs, etc.
Revenons-en à Pierre et Jean, nos chefs d’entreprise. Rappelez-vous, nous les avons laissés en pleine discussion pour la signature d’un pacte d’actionnaires entre eux, entre associés fondateurs. Afin de poser une base à leur discussion, et n’étant pas des professionnels du droit, ils ont fait le choix de se baser sur les statuts de leur société, une SAS.
Une différence dans la confidentialité
La première différence entre le pacte d'actionnaires et les statuts est la confidentialité :
les statuts de l'entreprise sont publics,
alors que le pacte d'actionnaires peut contenir une clause de confidentialité, comme nous l'avons vu dans le chapitre précédent.
En d’autres termes, il faut vous poser la question de quelles informations seront publiques (statuts) et quelles informations seront privées (pacte d’actionnaires).
Une différence dans la force d'exécution
Pierre et Jean se demandent si certains éléments contenus dans le pacte d’actionnaires n’ont pas leur place dans les statuts, s’imposant ainsi de fait à l’ensemble des associés.
Leur raisonnement est loin d'être aberrant !
En effet, les statuts d’une société et le pacte d’actionnaires n’ont pas la même force d’exécution.
Le non-respect d’un article des statuts engendre simplement la nullité de l’acte ou de la décision : on remet les compteurs à zéro et l’acte ou la décision est annulé (si cela est possible…).
En pratique, cela peut avoir des conséquences importantes sur la société.
Par exemple, la société peut avoir procédé à la signature d’un contrat par l’intermédiaire de son représentant légal, alors que ce dernier n’avait pas la possibilité d’engager la société sans l’accord du conseil d’administration. Cela peut aller d’un simple contrat de quelques euros à des engagements de plusieurs millions d’euros.
Je vous laisse mesurer l’impact et les conséquences qu’a l’annulation d’une décision, par exemple sur l’acquisition d’immeubles...
Le non-respect d’une clause du pacte d’actionnaires peut amener à exercer des actions devant les tribunaux, avec dommages-intérêts à la clé, mais uniquement entre les parties au pacte d’actionnaires.
Avez-vous remarqué la différence de ciblage ?
Dans le premier cas, le non-respect d’un article des statuts, c’est la société qui est concernée.
Dans le second cas, ce sont les associés directement.
Prenons un exemple pour illustrer la situation.
Imaginez-vous dans un appartement dont vous êtes le propriétaire. Vous êtes contraint d’y faire des travaux de rénovation, à la suite d'un dégât des eaux. C’est vous personnellement et votre bien, l’appartement, qui allez devoir gérer, subir et financer les travaux.
Dans un second cas, même endroit, même appartement, mais vous n’en êtes que locataire. Le dégât des eaux aura bien un impact sur vous, ne serait-ce que le fait d’éponger ! Mais vous n’aurez pas à financer les travaux de recherche de fuite ou de réparation de la toiture. C’est le propriétaire qui devra s’en charger.
Vous saisissez la nuance ?
Mais alors, pourquoi faire un pacte d’actionnaires ?
Une différence dans les intérêts visés
Là où les statuts visent à poser les règles permettant à la société de fonctionner, le pacte d’actionnaires va venir fixer les règles du jeu entre les associés signataires.
L'intérêt général de la société est visé dans les statuts.
L'intérêt personnel des associés est assuré dans le pacte d'actionnaires.
Ainsi, Pierre et Jean ont décidé de ne pas toucher aux clauses contenues dans leurs statuts, clauses qui ne sont que des règles de fonctionnement général de la société.
Ils ont fait le choix de prévoir leurs propres règles dans un pacte d’actionnaires : Pierre et Jean ont ainsi volontairement lié leurs destins personnels, face à l’arrivée d’un investisseur.
Alors, est-ce qu'un associé peut s'arroger "la part du lion" dans le pacte d'actionnaire ?
La tentation aurait pu être grande pour Pierre, qui est, rappelez-vous, président et associé majoritaire de la société, de ne proposer à Jean que des clauses qui l’arrangent.
Pierre n’a pas souhaité le faire, et de toute façon, il y a fort à parier que ces règles auraient été illégales.
Comment est-ce que je sais cela ? Parce qu’en général, lorsque l’on tire la couverture à soi dans un pacte d’actionnaires, on tombe souvent sur des clauses léonines.
Si toutefois l’envie vous prend de vous attribuer la totalité des bénéfices ou de faire supporter la totalité des pertes sur une autre personne, réfléchissez-y à deux fois !
Alors, qu’allez-vous mettre dans votre clause statutaire ? Et qu’allez-vous mettre dans votre pacte d’actionnaires ?
