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Mis à jour le 16/05/2019

Élaborez un contrat

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En général, lorsque vous envisagez un projet, quel qu’il soit, vous commencez par identifier l’objectif poursuivi et quelles seront les étapes pour l’atteindre. Chemin faisant, vous identifiez des événements, des situations futures qu’il serait utile de sécuriser.

Par exemple, vous souhaitez vous assurer de la livraison d’un produit nécessaire, vous voulez définir des délais d’exécution, garantir le paiement de votre activité, etc.

Que le projet soit réalisé au sein d’une entreprise, ou pour une autre personne, l’anticipation des événements futurs et la sécurisation des engagements se fait au moyen de la conclusion d’un contrat.

Qu'est-ce qu'un contrat ?

Le contrat est un instrument juridique qui offre les moyens facilitant l'organisation et la réalisation de votre projet en s'y adaptant en fonction de vos besoins. Cela est possible parce que le contrat est un instrument flexible qui bénéficie en même temps de règles précises et de catégories prédéterminées.

Le contrat est un instrument d'anticipation et d'organisation.

Un contrat articule des clauses qui fixent les obligations des parties, indiquant ce qu'elles doivent faire, fixe un calendrier de réalisation dès lors que l'objet du contrat s'étale dans le temps, et tente de prévoir les difficultés potentielles, en apportant des solutions.

Cela suppose donc une préparation en amont : identifier clairement l'objectif poursuivi, les étapes nécessaires, les devoirs et attentes des parties contractantes. Tous ces éléments font ensuite l'objet d'une obligation.

Vous êtes donc, dès lors que le projet envisagé est singulier, amené à une phase de négociation, qui précède la conclusion du contrat et sert à sa préparation.

Le contrat formé est obligatoire.

Un contrat se forme, et devient obligatoire, par la rencontre des volontés des parties. Lorsque vous offrez votre consentement au contrat, cela signifie que vous acceptez :

  1. d'être lié par le contrat,

  2. et que vous êtes d'accord avec les clauses, c'est-à-dire les obligations que le contrat prévoit.

Le contrat est conclu entre des personnes.

Il vous faut identifier clairement les parties au contrat, car ce sont elles, et elles seules, qui sont obligées par le contrat. Il est impossible d'imposer une obligation contractuelle à une personne qui n'est pas partie au contrat.

Vous devez vérifier plusieurs éléments concernant les parties :

  • La personne qui conclu un contrat doit avoir une personnalité juridique et une capacité juridique. Par exemple, elle ne doit pas être mineure ou frappée d'incapacité (pour démence par exemple). De la même manière, la société doit être enregistrée.  

  • Lorsque vous concluez un contrat pour ou avec un représentant, il faut s'assurer que celui-ci possède le pouvoir de conclure l'acte. Les personnes pouvant engager l'organisation sont limitées : le gérant de la SARL, ou un mandataire (mais uniquement dans la limite du mandat donné), etc. Vérifiez donc bien les statuts ou les mandats.

La validité du contrat suppose le respect de certaines limites.

Vous profitez du principe de la liberté contractuelle. Cela signifie que par principe,

  1. vous êtes libre de conclure ou non un contrat,

  2. avec la personne que vous désirez,

  3. et que vous déterminez librement le contenu du contrat.

Cette liberté est toutefois assortie de limites :

  • la liberté de conclure ou non suppose que cela soit fait sans créer de préjudice, par exemple en rompant abusivement une négociation ;

  • vous pouvez être obligé de conclure un contrat, par exemple lorsque la loi impose que vous soyez assuré pour exercer une activité ;

  • la loi peut imposer des clauses, par exemple en imposant au professionnel de prévoir un délai de rétractation au profit du consommateur ;

  • il existe par ailleurs des règles d'ordre public qu'il n'est pas possible d'écarter. Par exemple, il n'est pas possible d'écarter toute responsabilité en cas d'inexécution du contrat.

Le contrat est régi par des règles générales impératives ou supplétives.

Une règle est impérative lorsqu'il est impossible de l'écarter. Elle est obligatoire.

Par exemple, dans un contrat de vente, il faut un prix. Si cette règle impérative n'est pas respectée, alors le contrat n'est pas un contrat de vente.

Une règle supplétive est une règle qui est prévu par les textes et qui s'appliquera sauf si vous avez prévu une autre règle. Ellen'est pas obligatoire.

Par exemple, dans un contrat de vente, le transfert de propriété a lieu dès l'accord des volontés, mais les parties peuvent décaler le transfert de propriété à un autre moment, lors du paiement complet du prix par exemple.  

Il existe des contrats déjà structurés, les contrats spéciaux.

Cela facilite la conclusion des contrats qui vous sont nécessaires en vous offrant un cadre déjà structuré. Les principaux contrats spéciaux sont :

  • le contrat de vente,

  • le contrat d'entreprise (ou de prestation de service),

  • le contrat de bail (location),

  • le contrat de mandat (représentation),

  • le contrat de dépôt.

Préparez votre contrat : la négociation

Vous devez distinguer deux aspects d'une même réalité matérielle : la phase de préparation avec des étapes liées à la gestion du projet et la négociation au sens juridique.

La phase préparatoire

Le risque est le cloisonnement du technique et du juridique, les phases initiales étant techniques et commerciales, le juridique n'intervenant qu'après.

Cette préparation vous permet d'identifier les éléments essentiels qui serviront à former le contrat :

  • les besoins du client (objectifs fonctionnels,

  • l'existant et les solutions techniques à déployer et à mettre en œuvre.

Durant la préparation, un cahier des charges est établi. Il est recommandé d'annexer ce cahier des charges au contrat conclu. En effet :

  • la rédaction d'un cahier des charges peut s'opposer à ce que le client invoque un manquement du prestataire à ses obligations d'information et de conseil ;

  • l'absence de tout cahier des charges peut être reproché au client, qui ainsi n'aura pas correctement défini ses besoins pour le prestataire/fournisseur.

Positionnez-vous sur sa valeur : il peut être impératif ou interprétatif.

Je vous conseille prévoir un mécanisme d'adaptation et d'évolution. Ainsi cela évitera que lors de la mise en œuvre, des éléments imprévus ne viennent créer une situation de blocage. Cela vous évitera de devoir renégocier le contrat !

Par exemple, un comité de suivi peut être instauré, qui aura pour mission de statuer sur des évolutions rendues nécessaires. Ce comité devra avoir l'autorité et la légitimité pour décider.

Il vous faudra également déterminer l'étendue des changements qui seront examinés : toutes formes de changement ou au contraire certaines évolutions seulement.

Le régime juridique de la négociation

La préparation du contrat comporte une phase juridique de négociation, appelée également relations pré-contractuelles.

La mise en concurrence

La mise en concurrence préalable est facultative lorsque le contrat envisagé ne concerne que des personnes privées, contrairement aux contrats qui entrent dans le champ d'application des règles de la commande publique. La mise en concurrence est le moyen de sélectionner un prestataire ou un fournisseur. La procédure s'organise librement et sans aucun formalisme imposée.

Lorsque le projet informatique que vous envisagez implique une personne publique, la mise en concurrence est, le plus souvent, obligatoire, et elle suit un formalisme précis prévu par la loi.

Les pourparlers non contractuels

Vous pouvez négocier les éléments du contrat sans encadrer la discussion dans un cadre juridique précis : c'est ce que l'on nomme des pourparlers non contractuels.

Cette discussion entre les potentiels futurs contractants est dans ce cas dépourvue de règles, sous réserve de respecter deux principes généraux : la liberté et la bonne foi.

  • La liberté contractuelle implique que vous demeurez libre de choisir le cocontractant et de conclure ou non le contrat (art. 1102 du code civil). Ce n'est pas parce que vous acceptez de négocier que vous avez l'obligation de conclure le contrat.

  • Votre liberté doit être exercée de bonne foi, ce qui suppose que les pourparlers soient menés loyalement par les parties. Le défaut de bonne foi dans l'exercice de cette liberté entraîne ce que l'on nomme une rupture fautive ou abusive, qui engage la responsabilité délictuelle.

Ce sera le cas par exemple lorsqu'une partie retarde la conclusion d'un protocole en invoquant des raisons matérielles (absence de l'expert-comptable) alors qu'elle a déjà conclu, sans le révéler, un accord avec un tiers (arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 26 novembre 2003).

Les pourparlers contractuels

Dès lors que votre projet est complexe, ce qui peut avoir pour conséquence une longue négociation, il est utile et prudent d'organiser cette période en prévoyant un avant-contrat structurant la phase de discussion. Les pourparlers contractuels sont donc une négociation dont vous aurez déterminé les règles de fonctionnement par un contrat à cet effet.

L'objet du contrat est alors d'organiser la phase de négociation, en posant des règles visant certains aspects sensibles :

  • durée de la négociation,

  • exclusivité ou non de la négociation (exclusion de négociations parallèles),

  • sort des obligations confidentielles.

Cela aboutit à créer une obligation de négocier et facilite la qualification du caractère loyal ou déloyal de la rupture au cas où aucun n'accord n'abouti. La responsabilité est alors contractuelle, car la rupture de la négociation est, en même temps, la rupture d'un contrat.

Différentes formes sont possibles pour le contrat de négociation :

  • Accord de principe : il n'y a qu'une obligation de discuter loyalement (de bonne foi), sans aucune obligation de conclure le contrat final.

  • Accord de principe avec clause d'exclusivité : l'obligation de négocier s'accompagne d'une obligation de ne pas négocier en parallèle avec une autre partie.

  • Pacte de préférence : une partie s'oblige à proposer en priorité la conclusion d'un contrat à une autre partie si jamais elle décidait de contracter. Cette clause se conçoit notamment en faveur d'un prestataire auquel un client aura confié la réalisation d'études préalables en s'engageant à négocier avec lui le contrat final qu'il décide de poursuivre sur les bases des études.

Arrivé au bout de la négociation, la période pré-contractuelle abouti à une option :

  • aucun accord n'est atteint, loyalement, et aucun contrat n'est conclu,

  • un accord est trouvé, et vous concluez un contrat définitif.

Formez votre contrat : la conclusion

La validité du contrat

Afin de favoriser la sécurité juridique, il faut réunir plusieurs conditions pour que le contrat soit valablement formé.

Dans le cas contraire, votre contrat est atteint de précarité puisqu'il peut être anéanti par l'exercice d'une action en nullité, ou par le débiteur qui pourra toujours refuser d'exécuter le contrat en invoquant une exception de nullité. L'action en nullité dans le cas d'un contrat est de 5 ans, tandis que l'exception de nullité peut toujours être invoquée.

Il est donc important de connaître les conditions exigées par la loi pour que le contrat soit formé valablement.

Un contenu licite et certain

Vous devez avoir à l'esprit que, de manière générale, votre contrat doit toujours être conforme à l'ordre public et aux bonnes mœurs. Dans le cas d'un projet informatique, cette condition générale signifie, par exemple, que votre contrat ne saurait avoir pour objet de créer une plateforme d'achat de substances illicites ou viser la réalisation d'une application permettant d'échapper à l'impôt. :diable:

La capacité des parties de contracter

Vous devez vous assurer de la capacité et des pouvoirs de votre cocontractant : il doit pouvoir accomplir l'acte envisagé.

  • Pour une personne physique individuelle, cela suppose qu'elle ne soit pas mineure (sinon, il faut la signature de son représentant légal, père, mère ou tuteur).

  • Il faut également vérifier les pouvoirs d'engagement (on dit de représentation) du dirigeant de société ou de la personne qui est le mandataire.

Le consentement des parties

C'est la pièce maîtresse de la formation du contrat : le contrat étant un accord de volonté, il faut autant de consentements que de parties concernées. Le consentement doit être libre et éclairé.

L'exigence d'un consentement éclairé explique, et justifie, les obligations d'information qui peuvent être imposées par la loi selon les situations visées.

Par exemple, en matière de contrat conclus avec un consommateur, la loi impose de fournir des informations spécifiques. En matière de commerce électronique, vous avez une obligation d'information renforcée.

Le consentement, c'est-à-dire l'accord, n'est en règle général pas formaliste. Il suffit d'être d'accord pour que le contrat soit formé. Vous n'avez pas, sauf exception, à respecter une forme particulière.

Le consentement étant fondamental pour la conclusion d'un contrat, il fait l'objet d'une protection. Voici trois causes de vices du consentement.

  • Erreur : c'est une fausse croyance qui porte sur un des termes du contrat. Elle doit être substantielle et déterminante du consentement, et ne pas être inexcusable pour celui qui l'a commise. Elle portera par exemple sur la qualité du matériel, les capacités d'un logiciel...

  • Dol : ce sont des manœuvres accomplies par une personne afin d'en amener une autre à consentir à un contrat, ou à le conclure à des conditions qu'elle n'aurait pas accepté sans ces manœuvres. On peut dire du dol qu'il est une erreur provoquée.

  • Violence : c'est une contrainte exercée sur l'un des contractants en vue de l'amener à conclure le contrat. Dans ce cas précis, le consentement est extorqué, puisque l'accord est donné par crainte. Toutes les formes de violence sont visées : sur la personne, ou sur les proches de la personne, sur ses biens, que ce soit une contrainte d'ordre physique, moral, financière...

L'offre

L'offre est la proposition de contrat, le plus souvent soumise par un professionnel.

  • Elle peut être à personne déterminée (un client en particulier) ou indéterminée.

  • Elle doit "résulter d'une déclaration ou d'un comportement non équivoque de son auteur".

  • Elle doit comprendre les éléments essentiels du contrat envisagé (objet de la prestation, prix, conditions de réalisation...). Sinon, ce n'est pas une offre, mais une invitation à entrer en pourparlers. Une offre doit être suffisamment précise pour que son acceptation suffise à former le contrat.

  • Elle peut "être librement rétractée tant qu'elle n'est pas parvenue à son destinataire", mais une fois parvenue ne peut être rétractée "avant la fin du délai fixé" par l'auteur de l'offre.

L'acceptation

L'acceptation est une "manifestation de volonté de son auteur d'être lié dans les termes de l'offre".

Il est prudent de constituer la preuve des échanges, par une trace de l'offre et de l'acceptation.

L'acceptation peut être rétractée librement a condition que la rétractation parvienne à l'offrant avant l'acceptation. La loi a, dans certains cas, prévu un délai de rétractation plus long, notamment en cas de contrat conclu entre un professionnel et un consommateur. 

Toute acceptation conforme reçu par l'offrant entraîne la conclusion automatique du contrat (art. 1121 code civil). La conséquence pratique est qu'un contrat peut être valablement formé sans aucun document contractuel détaillé autre que l'offre.

Dès lors que le client émet des réserves quant à l'offre, il faut distinguer trois situations :

  • les réserves transforment la réponse à l'offre en une contre-offre ;

  • les réserves s'opposent à une acceptation et ouvrent une phase de négociation ;

  • le client accepte l'offre en formulant des réserves sur certains points : il faut impérativement en tenir compte pour éviter une remise en cause du consentement dans son ensemble.

Cas particulier : dès lors que vous offrez des progiciels téléchargeables en ligne, il faut trouver un autre mode de manifestation de la volonté d'accepter les conditions du contrat d'utilisation. Vous pouvez adopter la solution retenu par de grands éditeurs qui inscrivent dans le Contrat de licence utilisateur final (CLUF) que le consentement est manifesté par l'installation et l'utilisation du logiciel (et non le téléchargement).

Le document contractuel

Le contrat est formé par la seule rencontre des volontés, mais dès lors qu'il a pour objet un projet informatique, il vous faudra établir un document contractuel, c'est-à-dire un écrit avec des clauses spécifiant l'ensemble de la relation contractuelle.

Le principe est que la forme matériel du contrat est librement choisie, ainsi que le style de rédaction ou la présentation des clauses.

Vous pouvez notamment adjoindre à votre contrat toutes les annexes que vous le souhaitez.

Dans ce cas, prévoyez une clause faisant référence aux annexes de manière parfaitement explicite et :

  • précisant que les parties ont bien pris connaissance de ces annexes,

  • délimitant ou étendant (clause d'intégralité) les documents visés et intégrés au contrat,

  • précisant la valeur juridique de ces documents (uniquement à titre d'information par exemple)

Pensez notamment au cahier des charges : annexé, il est alors un document contractuel. 

Vous savez maintenant comment établir un contrat en vous protégeant juridiquement.

Exemple de certificat de réussite
Exemple de certificat de réussite