Dans ce chapitre, vous allez identifier pour chaque projet :
les obligations essentielles du professionnel, qui s'appliquent pour tous les contrats ;
les obligations essentielles du client, qui s'appliquent pour tous les contrats ;
les obligations spécifiques liées à la nature du projet, donc à la nature juridique du contrat et au régime juridique qui s'applique.
Identifiez les obligations du professionnel
L'obligation d'information et de conseil
Le professionnel est, de manière générale et systématique, tenu d'une obligation d'information. L'exigence est facile à comprendre : le consentement, qui forme le contrat, doit être éclairé.
Le devoir d'information regroupe une triple obligation :
L'obligation de fournir les renseignements indispensables et nécessaires au fonctionnement des matériels et services fournis, ainsi que relativement à la prestation offerte.
Le devoir de mise en garde sur les contraintes des solutions (techniques et organisationnelles), des systèmes et des matériels fournis, des exigences conséquentes à leur installation et des éventuelles difficultés que cela peut faire naître (limites, organisation).
L'obligation de conseil consiste à indiquer les solutions les plus adaptées au client concerné. Elle doit être mise en œuvre durant la période pré-contractuelle de négociation et tout au long de l'exécution du contrat. Concrètement, cette obligation suppose que le professionnel :
se renseigne sur les besoins du client afin d'être en mesure de l'informer quant à l'adéquation de la chose proposée à l'utilisation prévue,
et qu'il puisse prouver qu'il a effectivement mis en œuvre son obligation de conseil.
Afin de contenir et limiter le risque d'une mise en cause de votre responsabilité sur le fondement d'un manquement à l'obligation d'information, je vous conseille de prévoir des clauses.
Ce sont des clauses dites de collaboration ou de devoir de conseil ou encore portant sur les obligations du client ; on rencontre aussi fréquemment les clauses matrices indiquées sous l'acronyme anglais RACI, pour Responsible, Accountable, Consulted, Informed. L'ISO 27001 2013 offre un standard en la matière avec un canevas de rédaction de la clause.
Elle contiennent alors des formules telles que :"le client est conscient que le projet informatique qui va être développé entre les parties au sein de son entreprise est complexe et qu'il est susceptible de remettre profondément en cause son organisation et ses méthodes de travail ainsi que la qualification du personnel et suppose une collaboration étroite entre les parties, un dialogue permanent dans un esprit de confiance et de respect mutuel" ; "il est rappelé que les prestations nécessitent une collaboration active entre les signataires" ; "le succès du projet envisagé par le client dépend de facteurs indépendants du prestataire tels que ..." ; "le client s'engage à participer... à répondre sans délais aux demandes du prestataire...".
L'obligation de délivrance et la clause de recette
L'obligation de délivrance
L'obligation de délivrance est essentiel dans tout contrat : c'est tout simplement l'exécution de l'objet du contrat. Dans la vente, ce sera la livraison de la chose entre les mains de l'acquéreur. Dans le contrat de louage, ce sera la mis à disposition des utilités promises (espace, machine...). Dans un contrat de prestation, ce sera la réalisation de la prestation.
L'obligation de délivrance vous impose :
la livraison de l'objet du contrat (prestation ou chose) dans les délais prévus ;
un objet du contrat (prestation ou chose) conforme aux attentes du client (contrat) et non atteinte de vices empêchant son fonctionnement.
L'obligation de délivrance comprend la délivrance des accessoires :
en cas de vente de matériel informatique, cela vise les accessoires du matériel (câbles d'alimentation, code de déblocage, notices d'utilisation, informations nécessaires à l'exploitation).
le système d'exploitation (logiciel de base) est l'accessoire du matériel (tandis que les logiciels d'application ne sont pas des accessoires du matériel).
La clause de recette
La clause de recette vise à organiser la réception des livrables du prestataire informatique, quel que soit l'objet du projet que vous portez : étude, matériel, système, solution logicielle...
En fonction de la complexité de votre projet, vous pouvez prévoir dans votre contrat plusieurs recettes correspondant aux différentes étapes du projet :
recette du rapport d'analyse / d'étude de faisabilité ;
recette de livrables matériels ou logiciels (en n'omettant pas la question du code source) ;
recette des livrables associés : documentation, cahier d'exploitation, formation...
Il est essentiel de porter une attention toute particulière à trois éléments :
Le périmètre de la recette : Recette unitaire ou recette globale ? Faut-il des tests ?
La nature de la recette : intermédiaire (aptitude à fonctionner selon les spécifications prévues) ou définitive (d'un point de vue opérationnel)
Le procès-verbal de recette qui formalise la conformité des livrables, et donc de l'exécution de votre obligation de délivrance (et donc du contrat).
L'obligation de garantie des vices cachés
La mise en cause de cette garantie suppose plusieurs conditions :
un vice caché affectant significativement l'usage de la chose,
une action introduite dans un délai de 2 ans à compter de la découverte du vice.
Par exemple, pour les logiciels, la jurisprudence admet que la garantie peut jouer :
lorsque le logiciel est en rapport avec un élément matériel (par exemple un virus empêchant la mise en œuvre des logiciels contenus sur un CD) ;
lorsque le logiciel et le matériel font l'objet d'un contrat unique ou de contrats dépendant l'un de l'autre.
Identifiez les obligations du client
En raison de son implication, le client est ici considéré comme un maître d'ouvrage plus que comme un simple client. C'est ce qui justifie que des obligations plus détaillées pèsent sur lui.
L'obligation de collaborer
Le fondement de l'obligation de collaborer est légal. Nous avons déjà vu que le code civil précise que "les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi" (art. 1104 code civil). Cette exigence vise :
la période pré-contractuelle, qu'elle soit organisée par un contrat de négociation ou non ;
la conclusion du contrat ;
l'exécution du contrat.
L'obligation de collaborer peut également avoir un fondement contractuel : elle est alors plus précisément organisée par une clause à cet effet. Dans le cas d'un projet complexe, vous pouvez aller jusqu'à instaurer un comité de pilotage du projet comprenant le prestataire et le client.
L'intérêt pratique de ces clauses est qu'elles permettent d'éviter des contentieux en posant des règles claires de fonctionnement et de prise de décision.
L'obligation de réception
En face de votre obligation de délivrance, le client à une obligation de réceptionner le contrat. Il doit réceptionner l'objet du contrat, qu'il s'agisse d'une chose ou d'une prestation.
Dans le contexte de projets informatiques, cette réception dépasse la seule entrée en possession des livrables du contrat, et implique de valider la conformité des livrables. La jurisprudence distingue donc la réception au sens matériel de la vérification et de l'approbation de la prestation.
Il est plus prudent d'organiser l'obligation de réception, notamment en prévoyant la dimension de vérification et d'approbation : c'est la pratique de la recette. Pour cela, référez-vous au point précédent sur les obligations du professionnel !
L'obligation de payer le prix
Je vous conseille de prévoir toutes les modalités afférentes à :
la fixation du prix. Le prix peut être fixé :
dans un contrat de prestation de service et dans un contrat cadre, unilatéralement par l'une des parties, le juge pouvant être saisi si le client le conteste ;
par référence à un indice ;
le calendrier éventuel de règlement ;
les modalités pratiques de règlement.
Identifiez les obligations essentielles selon l'objet du contrat
Distinguez les contrats
À chacun des types d'obligation correspond un régime juridique spécifique, qui encadre les obligations et détermine les responsabilités.
Dans le secteur informatique, vous pouvez classer les contrats selon l’activité principale :
des contrats relatifs au matériel (une vente ou une location) ;
des contrats relatifs au logiciel (vous vous engagez à réaliser un logiciel ou à consentir une licence d’utilisation) ;
des contrats relatifs aux prestations de service (vous réalisez une activité de conseil, d’assistance et de maintenance, vous fournissez un accès, vous faites de l’infogérance…) ;
des opérations complexes (vous concevez des sites, des solutions techniques, vous offrez de l’hébergement ou des services à distance, vous constituez une base de données…).
Ces qualifications constituent des contrats spéciaux : chacun, sauf les opérations complexes, sont désignés et régis par des règles propres énoncées dans le code civil.
À ces règles légales, il peut s’y ajouter d’autres éléments à prendre en compte : les standards. Ceux-ci ne sont pas nécessairement imposés par la loi, mais par des organismes de certification, comme les normes ISO, ou parfois par des associations professionnelles (Syntec, par exemple).
Leur avantage tient à leur standardisation, ce qui facilité la conclusion des contrats, et donne une certaine sécurité juridique.
Mais ces normes standardisés ne sont pas toujours parfaitement adaptées à votre situation. Vous pouvez vous en écarter, ces standards étant par nature des règles supplétives.
Identifiez les obligations propres à certains contrats
Passons en revue les principales solutions contractuelles.
Contrats de conseil en informatique
Le contrat de conseil recouvre de multiples objets et fera donc appel au droit commun du contrat et aux règles gouvernant le contrat de prestation de service.
Il existe trois formes essentielles de contrat de conseil :
le contrat d'étude préalable (et éventuellement de rédaction d'un cahier des charges),
le contrat d'assistance à la maîtrise d'ouvrage informatique (assistance au pilotage, qualité et audit, réalisation/supervision des études, exécution et recette, conduite du changement et support),
le contrat d'audit (de la réalisation du projet informatique).
Les autres clauses qu'il faut prévoir sont :
la clause de suivi et de recette ;
la clause de confidentialité ;
les clauses de propriété intellectuelle ;
les clauses de responsabilité ;
les clauses de sortie du contrat (fin anticipée).
Contrats ERP (Entreprise Ressource Planning, ou Progiciel de gestion intégrée (PGI)
La complexité du projet, qui s'inscrit dans une démarche de conduite du changement de l'organisation concernée, explique la présence quasi-systématique de conseils d'un professionnel, prestataire spécialisé, en plus de la fourniture de livrables matériels.
Un contrat d'ERP est donc un contrat d'intégration, qui est un contrat de prestation de service. Contractuellement, ce contrat peut s'envisager sous différents montages :
contrat clés en main entre le client, maître d'ouvrage, et le prestataire, maître d'œuvre ;
groupe de contrat entre le client et différents prestataires ;
contrat de direction du projet ERP (ou contrat d'assistance à la maîtrise d'ouvrage informatique) entre le client et un professionnel, ce dernier s'engageant à coordonner les différents intervenants qui concluent tous un contrat avec le client.
En toute hypothèse, on trouve toujours dans un contrat ERP un contrat de licence d'utilisation du logiciel ERP, qui s'accompagne selon les cas :
d'un contrat d'intégration (si le client ne s'en occupe pas lui-même), consistant à réaliser l'intégration de la solution au sein de l'organisation,
d'un contrat d'assistance (paramétrage et développements),
d'un contrat d'étude.
Contrats de fourniture de système informatique
Le contrat de fourniture de système informatique peut emprunter plusieurs formes :
le contrat de vente,
le contrat de bail (location),
le crédit-bail, qui combine les deux formes principales ;
le contrat clés en mains, qui est adapté à des situations complexes.
Le contrat de vente de système informatique
Un contrat de vente est un contrat par lequel vous vous engagez à transférer la propriété d'une chose à une autre personne, en contrepartie du versement d'un prix.
La vente peut porter sur :
du matériel (hardware) et son logiciel de base (software, considéré comme l'accessoire du matériel dès lors qu'il est nécessaire pour son utilisation normale et usuelle) ;
des matériels accessoires ou complémentaires ;
des logiciels ou des progiciels spécifiques (s'ils ne sont pas nécessaires pour faire fonctionner le matériel vendu, et peuvent servir à d'autres matériels, ils ne sont pas accessoires).
La conséquence juridique de cette distinction porte sur la rédaction de l'objet du contrat : celle-ci devra être précise, et bien englober l'ensemble des éléments.
Le fait qu'il s'agisse d'un contrat de vente d'un système informatique entraîne notamment :
une obligation de conseil à la charge du professionnel,
une obligation de collaboration du client.
une obligation de réception par le client.
obligation de retirer le système matériellement,
obligation de réceptionner la livraison par le fournisseur (cas le plus fréquent).
Enfin, d'autres clauses sont utiles pour gérer le risque juridique associé :
La clause de transfert de propriété : le transfert de propriété a lieu, par principe, lors de la conclusion du contrat. Mais vous pouvez retarder le transfert de propriété à la réception définitive, ou au paiement complet du prix (clause de réserve de propriété).
La clause de garantie et de responsabilité : éventuelles limitations de garantie et de responsabilité (limitation ou exclusion), selon les dispositions légales applicables (garantie des vices cachés, responsabilité des produits défectueux, protection du consommateur).
La clause de garantie d'éviction : elle garantit au client que son acquisition ne sera pas contestée par un tiers. C'est particulièrement important en matière de droits de propriété intellectuelle.
La clause de maintenance : est-elle prévue, qui l'effectue et à quelle fréquence, quel est son objet précis...
La clause de fin du contrat. C'est une clause par laquelle tel manquement de l'une des parties permettra de mettre fin au contrat. Cette clause n'a d'intérêt que dans la mesure où elle organise les conséquences pratiques de cette résolution.
Le contrat de location et le contrat de crédit-bail de système informatique
Le client peut préférer un contrat de location pour la fourniture d'un système informatique. Dans ce cas, le prestataire a une obligation de mise à disposition et non de transfert de la propriété.
Le bailleur, c'est-à-dire le fournisseur du système informatique, a donc les obligations suivantes :
une obligation de renseignement et un devoir de conseil,
l'obligation de délivrer et d'entretenir la chose louée, celle-ci devant être conforme à ce qui est stipulé au contrat,
une obligation d'entretien (qui est une obligation d'effectuer les réparations autres que les "petites réparations", à la charge du client-preneur de la chose louée).
D'où l'utilité de prévoir une clause distinguant les petites réparations de celles qui ne le sont pas.
Les opérations complexes : contrat clés en mains.
Il s'agit d'un contrat par lequel le client identifie et définit ses besoins avec un maître d'œuvre, qui sera un professionnel de l'informatique, en vue de la fourniture d'un système complet, installé et déployé selon un calendrier déterminé.
Plus spécifiques à ce type de contrat, deux clauses doivent retenir l'attention : les clauses relatives aux études ou comparatifs les clauses relatives aux responsabilités des contractant.
Contrat de développement de logiciel
C'est un contrat de louage d'ouvrage : votre obligation résulte plus dans le travail que vous fournissez pour développer un programme spécifique que sur la seule cession des droits d'utilisation de ce programme.
Trois autres clauses méritent une attention renforcée :
le calendrier de réalisation, en spécifiant son caractère contraignant ou indicatif, les différentes étapes, et d'éventuelles clauses de pénalités de retard ;
la clause de recette : le logiciel étant spécifique, il est évident que les tests et simulations vont jouer un rôle crucial afin de déterminer s'il y a bien eu une exécution conforme. Il est donc utile de prévoir un ensemble réaliste de procédures de validation.
la clause de propriété intellectuelle (comment seront exercer les droits d'utilisation et d'exploitation du logiciel et s'il y a une cession des droits d'auteurs). Il vous faut prévoir :
si vous conservez la propriété du logiciel en qualité d'auteur ou non,
le droit d'adaptation du logiciel est-il cédé au client et dans quelle mesure.
Le traitement juridique du code source :
sa transmission au client (accès ou possession physique) n'entraîne pas en elle-même une cession du droit de propriété intellectuelle dont il fait l'objet ;
son sort doit être précisé dans la clause de cession partielle des droits (la cession totale des droits de propriété intellectuelle sur le logiciel entraîne la cession des droits sur le code source) ;
en matière de logiciel libre ou "open source", il est de leur nature que le code source soit fourni au client.
Contrat de logiciel standard ou progiciel
Ce contrat se rencontre essentiellement dans trois hypothèses, dont chacune appelle à l'élaboration d'un contrat spécifique.
Le progiciel est réalisé par des salariés d'une entreprise (l'éditeur), laquelle assurera sa diffusion (commercialisation). C'est alors le contrat de travail qui gère la relation juridique et la propriété intellectuelle du progiciel appartient en principe à l'entreprise.
le progiciel est réalisé par un créateur indépendant sur commande et pour le compte de l'éditeur, qui en assurera la distribution. Il y a alors un contrat de développement de logiciel spécifique.
L'éditeur distribue un logiciel préexistant. Dans ce cas, l'auteur du progiciel lui accorde un droit de reproduction et de commercialisation des reproductions du progiciel ; l'éditeur distribuera ensuite ces reproductions, les progiciels, auprès de clients finaux.
Contrat de maintenance
Juridiquement, un contrat de maintenance est un contrat de prestation de service. Son objet est une obligation de faire : assurer la maintenance d'un système informatique ou du matériel associé. La clause objet, ici comme ailleurs, doit donc être rédigée avec précision afin de délimiter le champ et le contenu de la maintenance.
Par ailleurs, un des aspects important à traduire en clause du contrat vont concerner :
le lieu d'intervention (site du client, à distance),
le calendrier d'intervention,
l'obligation de collaborer du client,
l'assurance qualité et les méthodes employées,
la question du maintien des fonctionnalités et des données : clause de back-up (également dite clause de secours).
Cloud-computing (informatique dématérialisée)
Lorsque l'on envisage le cloud-computing, aujourd'hui, cela renvoie à tout un ensemble différents de services (offre de logiciels en ligne, offre d'applications intégrées en ligne telles qu'un CRM, offre d'infrastructure de calcul ou de stockage en ligne), dont le point commun est d'être "en ligne".
La prestation est une prestation de service, ce qui juridiquement en fait un contrat d'entreprise. Voici les clauses dont il faut faire particulièrement attention :
La clause "objet" du contrat, qui contient
des obligations principales : utilisation et accès à des espaces de stockage et à des applications,
des obligations accessoires (ou connexes) : sauvegarde, maintenance, fourniture d'accès, hébergement de serveurs, conseils.
La clause de propriété intellectuelle : indispensable dès lors que vous vous chargez de développements spécifiques de développements d'outils informatique ou lorsque vous mettez à disposition des outils qui vous appartiennent ou qui sont développés par des tiers.
La clause de confidentialité : il est nécessaire de prévoir que la confidentialité des données du client est garantie et organisée selon certaines procédures.
Les clauses et mesures de protection des données personnelles : le cloud computing entraîne la collecte de données personnelles qui bénéficient d'une protection spécifique.
La clause de réversibilité : c'est la possibilité pour le client de récupérer et de reprendre le contrôle des éléments (données, services) qui ont été externalisés en application du contrat de cloud computing. Il faut en préciser les contours et les modalités.
La clause de modification unilatérale du service (ou des modalités techniques de fourniture du service) : les mises à jour peuvent occasionner des modifications affectant le client. Il faut donc prévoir cela par une clause autorisant et encadrant la portée de ces évolutions.
La clause de loi applicable et de juridiction : le cloud computing offrant des prestations à distance, il est fréquent que le client soit résidant à l'étranger ; il est également fréquent que la mise en œuvre technique implique l'étranger. Le risque est alors d'être confronté à l'incertitude du droit applicable et de la juridiction compétente. Il est dès lors impératif de le prévoir.
Contrat d'infogérance
L'infogérance est un contrat d'externalisation de tout ou partie de la fonction informatique d'une entreprise ; c'est également ce que l'on nomme l'outsourcing de système d'information. Le contrat d'infogérance est un contrat d'entreprise (un louage d'ouvrage).
La particularité de l'infogérance oblige à s'arrêter plus spécialement sur trois aspects :
L'objet du contrat, qui renvoie formellement vers une annexe descriptive des prestations. Sur ces aspects, voyez la charte Cigref - Syntec informatique : Infogérance et TMA, 2003.
L'obligation de résultat et garantie de sécurité : l'externalisation amène un client à confier la maîtrise de ses outils d'information. Deux clauses répondent à cet aspect :
la clause pénale qui prévoit les pénalités par jour de retard ;
une clause prévoyant précisément les obligations de sécurité que vous assumez. À cet égard, il est recommandé de prévoir un Plan d'assurance sécurité, qui est un cahier des charges recensant les risques, et les méthodes mises en œuvre pour les éviter.
Le transfert de personnel : il peut y avoir une mise à disposition voire un transfert de personnel du client vers le prestataire. Cet aspect constitue un risque majeur pour le prestataire informatique et doit être analysé avec précision : cela relève du droit du travail.
Contrat de fourniture de matériel
Un contrat de fourniture de matériel est un contrat de vente. Il relève donc d'un régime juridique précis, dont les règles varient selon la nature du cocontractant : client professionnel ou consommateur.
Dans ce cas, il faut prêter attention à trois aspects particulièrement :
Le devoir de conseil doit être formalisé : il est recommandé de solliciter le client, voire d'établir un cahier des charges en cas de complexité particulière.
La recette et la livraison : l'étendue de l'obligation d'installation ou de test doit être précisée. À cet égard, si la prestation consistant à installer et à tester le matériel fourni est importante, il est conseillé de prévoir un contrat de prestation de service en plus.
La propriété intellectuelle, selon les cas, doit donner lieu à une clause spécifique.
