L'objectif est ici de mettre en lumière la façon dont le contexte de l’activité peut influer sur la structuration des contrats, en prenant pour exemple les contrats de l’internet.
Établissez des contrats à finalité technique
Contrat de fourniture d'accès
Un contrat de fourniture d’accès est un contrat dont l’objet est la mise en réseau de l’ordinateur du client afin que celui-ci puisse accéder aux services de l’internet. Il ne se préoccupe pas du contenu : l'objet du contrat est l'acheminement de l'information.
Lorsque ce service est offert aux consommateurs, il s’agit d’un contrat d’adhésion dont les clauses ne sont pas négociés : cela explique l’existence de deux recommandations de la Commission des clauses abusives concernant les clauses permises ou non :
La recommandation 2003-01 concernant les contrats Accès à l'internet (FAI) détaille un certain nombre de clauses critiquables usuellement prévues dans ce type de contrat.
La recommandation 2007-01 concernant les contrats offrant des services groupés de l'internet, du téléphone et de la télévision ("triple play").
Le contrat de fourniture d'accès est un contrat à exécution successive, c'est-à-dire qui s'échelonne dans le temps (c'est un abonnement en français courant).
Il faut s'arrêter plus spécialement sur trois aspects :
La nature de l'obligation du fournisseur : le fournisseur d'accès à une obligation de résultat quant au service offert, une connexion à un réseau. Mais cette obligation peut n'être que de moyens dès lors qu'il ne garantit pas un taux de disponibilité à 100 % de manière ininterrompue. L'obligation du fournisseur doit être clairement indiqué au contrat.
L'obligation spéciale d'information : en plus de l'obligation générale d'information et de conseil, le fournisseur d'accès doit informer son client "de l'existence de moyens techniques permettant de restreindre l'accès à certains services ou de les sélectionner", et "de l'existence de moyens de sécurisation permettant de prévenir les manquements à l'obligation" de ne pas porter atteinte aux droits de propriété intellectuelle des tiers et "proposent au moins un des moyens (de sécurisation)" labellisé suivant les Spécifications Fonctionnelles Hadopi.
La responsabilité : votre responsabilité ne sera pas identique pour l'offre d'accès et l'éventuel espace de stockage ou utilisation de logiciels spécifiques que vous offrez en plus.
Contrat d’hébergement
Le contrat d’hébergement est un contrat par lequel le professionnel propose d’héberger sur ses propres serveurs et machines de stockage les données du client et de les rendre accessibles.
Les responsabilités du professionnel ne seront pas identiques selon que l’accès est ouvert au public (stockage d’un site internet) ou uniquement au profit de personnes déterminées (par exemple un espace collaboratif réservé à une entreprise).
La particularité de ce contrat tient aux responsabilités, spécialement aménagées pour tenir compte du contexte en cause. En effet, l'hébergeur n'a aucune action directe sur le contenu hébergé. En revanche, il fournit un moyen d'action. Or, ce moyen permet au client de réaliser, volontairement ou non, une action illégale, par exemple en publiant des images sans en avoir le droit.
L'intermédiaire technique n'est pas responsable (civilement et pénalement) si :
il n'a pas effectivement connaissance du contenu illicite,
et s'il agit promptement dès lors qu'il en a connaissance.
La question est donc de savoir quand l'intermédiaire a une connaissance d'un contenu illicite :
la loi présume sa connaissance dès lors qu'il est notifié (par un tiers),
une injonction d'un juge est évidemment un fait caractérisant la connaissance,
à défaut de l'un ou l'autre, cela dépend des circonstances (par exemple un buzz sur les réseaux).
Cela est une conséquence du principe dit de la neutralité du net, et du fait que l'intermédiaire technique ne saurait par ailleurs porter atteinte au principe fondamental de la liberté d'expression, ni porter atteinte à la protection des données personnelles (et notamment à la vie privée).
Il reste toutefois trois obligations actives à la charge de l'intermédiaire technique :
il doit "veiller dans la mesure de ses moyens à ce que son site ne soit pas utilisé à des fins répréhensibles", autrement dit vous avez un devoir de vigilance et de diligences ;
il doit fournir un concours actif de l'intermédiaire à la lutte contre certaines infractions,
il doit détenir et conserver les données de nature à permettre l'identification de quiconque a contribué à la création du contenu des services dont elles sont prestataires.
La loi oblige donc les intermédiaires techniques à participer à la lutte contre la diffusion de certaines infractions
en mettant en place un dispositif facilement accessible et visible permettant à toute personne de porter à leur connaissance ce type de données ;
en informant promptement les autorités publiques compétentes de toutes activités illicites qui se rapporte à ces infractions qui leur seraient signalées ;
et de rendre publics les moyens qu'elles consacrent à la lutte contre ces activités illicites.
Ces infractions sont celles qui concernent l'apologie des crimes contre l'humanité, la provocation à la commission d'actes de terrorisme et leur apologie, l'incitation à la haine raciale, à la haine à l'égard de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation ou identité sexuelle ou de leur handicap ainsi que de la pornographie enfantine, de l'incitation à la violence, notamment l'incitation aux violences faites aux femmes, ainsi que des atteintes à la dignité humaine.
Contrat de conception ou de réalisation d’un site internet
C’est un contrat de prestation de service (contrat d’entreprise). Il peut être simple ou complexe en fonction de l’intensité d’intervention du professionnel et de la spécificité des besoins du client.
En effet, un site est une œuvre de l'esprit, dès lors qu'il est original, de sorte qu'il fait l'objet d'un droit d'auteur : il faut donc régler la question de savoir si ce droit d'auteur est cédé au client ou non.
Ensuite, le site intégrant potentiellement des images, des sons, des symboles, il faut tenir compte du fait que ces éléments sont potentiellement couvert, eux-mêmes, par un droit d'auteur.
Portez une attention particulière :
aux aspects techniques : choix du langage, maintenance et l'évolution du site ;
à l'établissement d'un cahier des charges (incluant les aspects esthétiques) ;
aux droits de propriété intellectuelles ;
aux prestations annexes le cas échéant : hébergement, suivi du site, référencement...
Établissez des contrats de visibilité et de publicité
Contrat de référencement
Le contrat de référencement vise à déterminer les conditions dans lesquelles le prestataire (le "référenceur") va mettre en œuvre le référencement. Si vous assumez un rôle de conseil concernant le choix des mots clés, il faut le préciser par une clause.
Le risque juridique le plus spécifique tient à la responsabilité du professionnel. Un prestataire de service de référencement peut, en raison de son activité, porter atteinte à des droits de propriété intellectuelle appartenant à des tiers. Il peut par exemple choisir des mots clés protégés par un droit sur une marque.
Ces risques sont liés au comportement du professionnel (plus qu'au contrat) et ne saurait donc être complètement maîtrisés simplement au moyen d'une clause du contrat. Il est toutefois possible d'envisager des clauses qui canalisent ces risques :
information du client sur les risques d'atteinte aux droits de la propriété intellectuelle,
clause limitant la responsabilité en cas de choix d'un mot clé litigieux,
clause de validation par le seul client des mots clés définitivement retenus.
Contrat de portail
Un contrat de portail est également appelé un "site concentrateur" (à distinguer des agrégateurs, qui sont des plateformes de comparaison d'offres commerciales, offrant un service spécifique) : le portail permet tout simplement de rediriger (par liens hypertextes) vers d'autres sites.
L'objet du contrat est de promouvoir les sites cibles, ainsi référencés par le site portail (site affilié).
La particularité, en termes de clauses, tient :
à la précision qu'il faut apporter à l'identification du trafic (volume, qualité) et les conditions de sa redirection vers le site cible (site affilieur) ;
à la précision des services que s'oblige à fournir l'affilié (site portail) ;
aux modalités de suivi de la bonne exécution du contrat (rapport statistique, notamment).
Ce contrat dit de portail est similaire à un contrat d'achat d'espace publicitaire.
Est-il possible de créer un lien hypertexte qui renvoie vers un site appartenant à un autre éditeur ?
On distingue :
les liens hypertextes de surface , qui ciblent la page d'accueil d'un autre site. Ils sont licites sans besoin d'une autorisation, car cela relève du modèle par essence du réseau internet.
les liens hypertextes profonds : la création de liens qui renvoient directement aux pages intérieures d'un site supposent une autorisation. Cela pourrait sinon constituer une contrefaçon de marque, une extraction illicite d'une partie substantielle d'une base de données (le site cible), ou un fait de concurrence parasitaire.
Noms de domaine
Il est désormais à peu près unanimement admis que c'est, juridiquement, un objet de propriété incorporel : la propriété porte sur le monopole d'utilisation que le déposant du nom obtient.
Le nom de domaine, lorsqu'il sert à identifier un site à finalité commerciale, est un signe distinctif de ralliement de la clientèle : à ce titre, il peut être protégé.
Un nom de domaine peut être une marque : c'est alors un signe distinctif bénéficiant d'une protection en tant que marque.
La protection du nom de domaine
La priorité est donné au premier déposant d'un nom de domaine.
Une fois les formalités d'enregistrement et de dépôt effectuées auprès de l'organisme compétent, le déposant devient propriétaire du monopole d'utilisation et peut s'opposer à toute utilisation de ce nom par un tiers.
Il y a toutefois deux conditions :
le nom de domaine est bien exploité,
sa reprise ne crée pas un risque de confusion dans le public.
Exemple de refus d'utilisation en raison du risque de confusion : <desfemmes.fr> et <desfemmes.com>, l'extension ne distinguant pas suffisamment ; <annoncesvacances.com> et annonces-vacances.com>, <azurvilla.com> et <azur-villa.net>, alors que les deux sites relevaient du même secteur d'activité et étaient géographiquement proches.
Les droits antérieurs reconnus ou établis par le droit national (ou le droit communautaire) sur un nom, tels qu'une marque, une indication géographique, une appellation d'origine, un nom commercial, un nom de société, les noms et titres distinctif d'oeuvres littéraires et artistique protégés, empêchent le non titulaire du droit de déposer le nom comme nom de domaine.
Les contrats sur le nom de domaine
Le nom de domaine peut être vendu (ou donné) ou loué (ou prêté). Sous réserve de respecter les règles relatives à l'enregistrement du nom de domaine, ces contrats n'ont pas de spécificité.
Si le nom de domaine est cédé, cela oblige à changer la titularité du nom de domaine auprès de l'organisme d'enregistrement qui gère le nom de domaine . Cette opération n'a pas lieu en cas de prêt du nom de domaine au travers d'une concession d'utilisation.
Vous savez désormais comment préparer des contrats pour votre projet informatique. Vérifiez ce que vous avez appris avec le quiz, et rendez-vous au chapitre suivant !
